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法律小常識
   合夥投資糾紛 2012-05-05
    

臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第365號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 甲○○
被上訴人  乙○○
            9A
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人  戊○○
上列當事人間請求損害賠償等事件,上訴人對於民國97年9月30
日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2357號第一審判決提起上訴,
本院於98年9月29日言詞辯論終結,判決如下:
    主  文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。
    事實及理由
壹、程序方面:
一、按在第二審為訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之。
    但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形,
    不在此限。又請求之基礎事實同一者,縱於訴狀送達後,原
    告仍得將原訴變更或追加他訴,無須得被告同意,此觀民事
    訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二
    款規定自明。原告於第二審為訴之追加,苟其請求之基礎事
    實同一者,即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一,係指
    變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性,各請求利益
    之主張在社會生活上可認為同一或關連,而就原請求之訴訟
    及證據資料,於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性
    或一體性,得期待於後請求之審理予以利用,俾先後兩請求
    在同一程序得加以解決,避免重複審理,進而為統一解決紛
    爭者,即屬之。(最高法院90年度台抗字第2號裁判參照)
    。查本件上訴人於原審主張依侵權行為及不當得利之法律關
    係請求,嗣於本院第二審追加民法第88條錯誤之撤銷意思表
    示,其據以請求之基礎事實均為兩造間於95年10月17日簽訂
    合夥契約書而生爭執,揆諸前揭說明,自毋庸得被上訴人之
    同意自得為之。
貳、本件經本院審理結果,認第一審判決,其認事用法均無不當
    ,應予維持,並引用第一審判決書記載之事實.證據及理由
    。
參、兩造上訴及答辯要旨:
一、本件上訴人丙○○、甲○○(下簡稱上訴人)主張:被上訴
    人於民國(下同)95年7月間及9月間先後向上訴人二人詐稱
    其具有「加拿大哥倫比亞大學音樂教育碩士」之學歷,及「
    加拿大皇家音樂學院合格教師」之資格,並以被上訴人擔任
    師資培訓工作為條件,邀請上訴人二人投資「妙蘋果音樂花
    園」,上訴人二人認為被上訴人確具有前開學歷,且確實向
    前來授課學生收取高達每一小時新台幣(下同)1,000元之
    師資費用,致上訴人二人分別陷於錯誤,先後入股被上訴人
    所經營之「妙蘋果音樂花園(教室)」。其中(1)上訴人丙○
    ○於95年8月1日與被上訴人簽訂股份讓渡合約書,約定共同
    經營妙蘋果音樂花園,由被上訴人將妙蘋果音樂花園四分之
    一的股份授權予上訴人丙○○,上訴人丙○○並交付600,00
    0元之權利金予被上訴人。其後於同年8、9月間,因妙蘋果
    音樂花園裝潢之需,上訴人丙○○於95年9月5日、11月6日
    陸續增資300,000元,用以預付房租及裝潢費用,合計90萬
    元。(2)上訴人甲○○於95年9月1日與被上訴人簽訂股份讓渡
    合約書,約定共同經營妙蘋果音樂花園,由被上訴人將妙蘋
    果音樂花園四分之一的股份授權予上訴人甲○○,甲○○並
    交付800,000元之權利金予被上訴人(嗣後被上訴人退股金
    差價200,000元給上訴人甲○○)。其後因妙蘋果音樂花園
    裝潢之需,上訴人甲○○於95年9月5日、11月16日陸續增資
    300,000元,用以預付裝潢費用,合計90萬元。又嗣後兩造
    與證人丁○○於95年10月17日合計四人共同簽訂合夥契約書
    (下簡稱系爭合夥契約書),約定由兩造與訴外人丁○○合
    夥經營妙蘋果音樂花園,由被上訴人擔任授課老師,由上訴
    人丙○○管理金錢及帳冊。各占四分之一股權(每股900,00
    0元)。其後因訴外人丁○○於96年3月間退股,並由上訴人
    丙○○購買其半數股份(45萬元),然丙○○實際僅出資22
    5,000元,是總計上訴人丙○○之出資額為1,125,000元(計
    算式:600,000元+300,000元+450,000元-225,000元=1,
    125,000元。上訴人甲○○之出資額為900,000元(800,000
    元+300,000元-200,000元=900,000元)。又查「妙蘋果
    音樂花園」必須藉重被上訴人之資格及學歷,始能正常授課
    及營運,詎被上訴人取得上訴人二人之出資額後,時常不配
    合課程安排,最後完全拒絕履行擔任授課老師,致「妙蘋果
    音樂花園」至96年9月間停業。又上訴人查悉被上訴人所稱
    之「加拿大哥倫比亞大學音樂教育碩士」之學歷及「加拿大
    皇家音樂學院合格教師」之資格均屬偽造,經上訴人於96年
    7月31日向台中地方法院檢察署提出詐欺、偽造文書之刑事
    告訴後,其中偽造文書罪部分,並經台灣台中地方法院(下
    簡稱台中地院)刑事庭以97年度易字第3593號、98年度訴字
    第869號判決有罪在案。是上訴人始知遭被上訴人詐欺,上
    訴人並於96年6月20日寄發律師函,聲明撤銷被詐欺之意思
    表示,於鈞院第二審追加因錯誤而撤銷之意思表示,則被上
    訴人受領上訴人之出資額即為無法律上之原因,上訴人自得
    依不當得利之規定請求被上訴人返還所受之利益。又被上訴
    人為獲取上訴人之投資,而以偽造文書及不實之說明,致上
    訴人陷於錯誤而加入被上訴人經營之「妙蘋果音樂花園」,
    上訴人亦得依侵權行為之規定請求被上訴人賠償損害。另本
    件兩造間之契約,雖名為合夥,然非如一般合夥契約之性質
    ,而係屬於「股權參予暨股利分派契約」性質,故不須全體
    合夥人一同起訴或被訴。爰依民法第184條第1項前段侵權行
    為及同法第179條不當得利之規定,請求被上訴人賠償損害
    及返還所受之利益,並請法院擇一而為勝訴判決等語。並求
    為判決:(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分,被上訴人應給付
    上訴人丙○○112萬5千元,及自原審起訴狀繕本送達被上訴
    人之翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。(三)第
    一項廢棄部分,被上訴人應給付上訴人甲○○90萬元,及自
    原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止,按年息
    百分之五計算之利息。(四)第一、二審訴訟費用,均由被上訴
    人負擔。(五)第二項、第三項請求部分,上訴人願供擔保,請
    准宣告假執行。
二、被上訴人則以:查被上訴人與上訴人洽談合夥,從未談及被
    上訴人學經歷之事,上訴人會入股乃因其子女在「妙蘋果音
    樂花園」上課,且目睹「妙蘋果音樂花園」經營良好,始簽
    立系爭合夥契約書。又兩造合夥經營「妙蘋果音樂花園」時
    ,並未以被上訴人加拿大之學歷作為雙方之合夥條件,此由
    系爭合夥契約書或股份讓渡契約書上並未載明被上訴人之學
    經歷,即可得知,是被上訴人學歷並非合夥之重要事項,況
    學經歷與教學品質或經驗並無必然之關連性,是被上訴人並
    無施用詐術之事實。又關於上開學歷證件虛偽一事,查被上
    訴人亦係被害人,因朋友稱可在台灣就讀後取得學位,被上
    訴人不疑有他,花費數十萬元之學費,竟取得虛偽之學歷,
    實非被上訴人所能預見,被上訴人亦無故意對上訴人以學歷
    施詐之意圖或事實。再者,上訴人告訴被上訴人詐欺乙節,
    復經臺灣臺中地法院檢察署以97年偵續字第433號為不起訴
    處分在案,上訴人所指受詐欺而為合夥,實屬無據。又雙方
    合夥時被上訴人以240萬元作為合夥之價值計算標準,其彼
    時之資財為:近百名學生、被上訴人於合夥之前開立妙蘋果
    樂器行音樂補習班之聲譽、被上訴人之商標圖案,及經訴外
    人妙事多國際開發有限公司授權得使用之教學法等,是以上
    訴人二人同意以新台幣60萬元加入合夥組織。基於『私法自
    治』及『契約自由』原則,雙方同意之合夥對價為上開價值
    。又上訴人雖因行使偽造特種文書經台中地院以97年度易字
    3593號及98年度訴字第869號,判處有期徒刑伍月在案。然
    縱被上訴人有行使偽造特種文書之事實,亦不足作為被上訴
    人施用詐術之依據,且民事庭認定事實,不受刑事判決之拘
    束等語,資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
肆、法官協議兩造爭點整理:(見本審卷第一宗第34頁至第35頁
    及第90頁、第208頁反頁)
一、兩造不爭執事項:
  (一)丙○○於95年8月1日與乙○○簽訂股份讓渡合約書,約定共
    同經營妙蘋果音樂花園,由乙○○將妙蘋果音樂花園四分之
    一的股分授權予丙○○,丙○○並應交付600,000元之權利
    金予乙○○。其後於同年8、9月間,並因妙蘋果音樂花園裝
    潢之需,丙○○增資300,000元,用以預付房租及裝潢費用
    等。
  (二)甲○○於95年9月1日與乙○○簽訂股份讓渡合約書,約定共
    同經營妙蘋果音樂花園,由乙○○將妙蘋果音樂花園四分之
    一的股分授權予甲○○,甲○○並應交付800,000元之權利
    金予乙○○,惟其後乙○○有退200,000元給甲○○。其後
    因妙蘋果音樂花園裝潢之需,甲○○增資300,000元,用以
    預付裝潢費用。
  (三)嗣兩造與訴外人丁○○於95年10月17日共同簽訂合夥契約書
    ,約定由兩造與訴外人丁○○合夥經營妙蘋果音樂花園,各
    占四分之一股權(每股900,000元)。其後因訴外人丁○○
    欲退出,丙○○即與乙○○於96年3月6日簽訂合夥同意契約
    書,由丙○○與乙○○承接訴外人丁○○四分之一之股權(
    900,000元)。後訴外人曾珮琳欲加入妙蘋果音樂花園,即
    由丙○○、乙○○及訴外人曾珮琳於96年5月14日簽訂股份
    讓渡合約書,約定由丙○○、乙○○將共八分之一之股份(
    450,000元)讓渡訴外人曾珮琳,訴外人曾珮琳則應給付450
    ,000元予丙○○及乙○○。
  (四)兩造簽訂妙蘋果音樂花園合夥契約書後,即持續經營該音樂
    花園至96年9月止,期間並由乙○○擔任授課老師,由丙○
    ○管理金錢及帳冊。
  (五)乙○○所印製妙蘋果音樂花園名片上載其經歷為加拿大哥倫
    比亞大學音樂教育碩士、奧地利莫札特orff音樂學院研究等
    。而哥倫比亞大學之學歷證件,經檢察官送外交部鑑定結果
    係屬偽變造之文件。
  (六)乙○○因為偽造文書案件,經檢察官提起公訴(台中地檢96
    年偵字第18678號),並台中地院以97年易字第3593號,98
    年度訴字第869號審理(查業以乙○○行使特種文書罪,判
    處有期徒刑五月在案,刻上訴二審中)。又上開台中地檢(
    96年偵字第18678號)有關被乙○○詐欺部分,雖經檢察官
    不起訴處分,但經再議後,由臺灣高等法院台中分院檢察署
    以97年上聲議字第1659號發回續行偵查(97年偵續字第433
    號),後經台中地檢署97年偵續字第433號不起訴處分書確
    定。並經本院調閱上開偵、審卷宗,核閱無誤。
二、兩造爭執事項:
    丙○○、甲○○以其是否遭乙○○詐欺或有錯誤等情形,而
    主張撤銷如不爭執事項第1 至3 項之意思表示,並依侵權行
    為及不當得利之法律關係,請求乙○○賠償損害或返還利益
    ,是否有理由?
伍、得心證之理由:
一、上訴人主張兩造雖簽訂系爭合夥契約書,經營「妙蘋果音樂
    花園」,然係遭被上訴人詐欺及陷於錯誤所為,為此撤銷意
    思表示,並依侵權行為及不當得利之規定,請求被上訴人賠
    償損害及返還所受之利益云云,然為被上訴人所否認,並以
    前詞置辯,是本件首應審究者,厥為上訴人有無遭被上訴人
    詐欺或陷於錯誤情事?茲分述如下:
  (一)按民事訴訟如係由原告主張權利者,應先由原告負舉證之責
    ,若原告先不能舉證,以證實自己主張之事實為真實,則被
    告就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證據尚有疵累,亦
    應駁回原告之請求,最高法院17年上字第917號著有判例。
    本件上訴人固主張遭被上訴人詐欺或陷於錯誤情事,並依侵
    權行為及不當得利之規定,請求被上訴人賠償損害及返還所
    受之利益,然為被上訴人所否認,依舉證責任之分配原則,
    自應由上訴人遭被上訴人詐欺或陷於錯誤情事,負舉證之責
    。
  (二)按民法第667條第1、2項規定:「稱合夥者,謂二人以上互
    約出資以經營共同事業之契約」;「前項出資,得為金錢或
    其他財產權,或以勞務、信用或其他利益代之」。查兩造與
    訴外人丁○○於95年10月17日共同簽訂系爭合夥契約書,並
    經營「妙蘋果音樂花園」,為兩造所不爭執,並有系爭合夥
    契約書在卷可按(見本審卷第70頁)。又查該系爭合夥契約
    書開宗明義曰「合夥契約書」,首段並明載:「立合夥契約
    書人乙○○(甲方),甲○○(乙方),丁○○(丙方),
    丙○○(丁方)等四人,為合夥經營妙蘋果音樂花園並經全
    體同意共同訂定下列約定:」;又其第一條約定:「本合夥
    事業名稱定為『妙蘋果音樂花園』」;第二條約定:「本店
    所在地位於台中市西屯區○○○路6巷12號3樓。乙○○(四
    分之一股權)甲○○(四分之一股權)丁○○(四分之一股
    權)丙○○(四分之一股權)」;第四、五條約定:「甲(
    即乙○○)、乙(即甲○○)二方負責培訓師資及教學品質
    的監督」、「丙(即丁○○)、丁(即丙○○)二方負責教
    室內之行政與財務部分管理」;第九條約定:「若股東欲轉
    讓其他股份,其他股東可享優先承購權,假使其他股東不願
    承購,當事者需找尋其他人承購該股份」,亦有系爭合夥契
    約書可按。又上訴人丙○○、甲○○分別出資90萬元(含裝
    潢費等),嗣後上訴人丙○○並承購合夥人丁○○之股份,
    如前所述;被上訴人乙○○則以冷氣、辦公室、沙發、客桌
    椅、及加盟妙事多授權書等方式出資,亦有鼎聖會計師鑑定
    報告書可按(外放)。又上訴人丙○○、甲○○依系爭合夥
    契約書約定分別任職「妙蘋果音樂花園」行政財務管理(含
    會計)及培訓師資及教學品質的監督,亦為上訴人自認在卷
    (見本審卷一第89頁;卷二第34頁).並有會計帳簿乙件在
    卷可參(見本審卷二第37-49頁)。又證人丁○○於原審亦
    證稱:「(法官問:設備如何?)有鋼琴、一般的裝潢、簡
    單基本教學用的樂器都有...(法官問:在妳經營期間,
    是誰在收錢、管錢?)通常登記帳務的人是丙○○,錢也是
    丙○○在保管,並沒有開立共同帳戶或合夥帳戶,也是由丙
    ○○在管理帳務、財務。...(法官問:妳與原告二人在
    那邊有無領薪水?)我們是合夥事業,每月有分紅,..」
    等語在卷(見原審卷第114-118頁)。上訴人丙○○於台中
    地檢96年偵字第18678號偵查案件中亦自承我們是合夥股東
    在卷(見偵查卷96年8月23日筆錄),足證系爭合夥契約書
    性質應為合夥契約無誤,上訴人辯稱乃「股權參予暨股利分
    派契約」性質云云,顯不足取。
  (三)又按錯誤之意思表示之撤銷權,自意思表示後,經過一年而
    消滅,此觀民法第88條、第90條規定自明。查上訴人既主張
    彼等因錯誤簽訂系爭合夥契約書,則自95年10月17日簽訂日
    起,迄96年10月17日止已屆滿一年之除斥期間,而上訴人遲
    至97年10月30日以上訴理由狀撤銷錯誤意思表示,早已逾一
    年除斥期間,亦有該上訴理由狀在卷可按(見本審卷一第20
    頁)。至上訴人提出96年6月20日律師信函,乃以民法第92
    條遭詐欺而撤銷意思表示云云,亦有該信函在卷可佐(見原
    審卷第31頁),核與民法第88條錯誤之撤銷意思表示無關,
    併此明。
  (四)又上訴人雖主張被上訴人先後向上訴人二人訛稱其具有「加
    拿大哥倫比亞大學音樂教育碩士」之學歷,及「加拿大皇家
    音樂學院合格教師」之資格,並提出該偽造證書,致上訴人
    陷於錯誤,而與被上訴人簽訂股份讓渡合約書、系爭合夥契
    約書云云,然為被上訴人所否認,並抗辯上訴人會入股是因
    其子女在「妙蘋果音樂花園」上課,且看「妙蘋果音樂花園
    」經營的很好,始簽立系爭合夥契約書。又兩造合夥經營「
    妙蘋果音樂花園」,並未以被上訴人加拿大之學歷作為雙方
    之合夥條件等語。
    經查:
    1.上訴人主張被上訴人之學歷證件係屬偽造一事,經上訴人
      向檢察官提出告訴後,由檢察官將被上訴人提出之加拿大
      哥倫比亞大學音樂教育碩士(Master of Music)學歷證
      書原本,送外交部鑑定結果認「該文件疑似以彩色掃瞄製
      成,且該防偽貼紙(A0000000)應係自他份文件撕下後轉
      貼後變造,另經電請駐溫哥華辦事處查報,該文件與該處
      2004年11月5日驗證之溫文字第935244號學歷證件之簽發
      學院、授予學位、當事人姓名及簽發日期等資料均不符,
      應屬偽變造文件。」等語,有該部96年9月11日部授頒三
      字第0965138630號函及檢送之相關資料附於刑案偵審卷可
      查,且經本院調卷核閱屬實,並有影印卷宗附卷可稽,是
      上訴人主張被上訴人之加拿大哥倫比亞大學音樂教育碩士
      學歷證件為屬虛偽一事,固屬真實。然查,兩造簽訂之股
      份讓渡合約書及系爭合夥契約書上,均無以被上訴人之學
      經歷為合夥條件,有該文書在卷可證(見本審卷第69、70
      、74頁)。又證人丁○○雖於原法院訊問時證述其係因子
      女在被上訴人處學習音樂始認識被上訴人,且被上訴人邀
      其投資時,有告知被上訴人具有前述虛偽學歷之事,其因
      相信始參與投資;其曾聽聞被上訴人向上訴人甲○○聲稱
      其有前述虛偽學歷,並以此為由邀上訴人甲○○入股云云
      ;惟查證人丁○○亦為合夥人之一,且其後並已退股,退
      股之款項被上訴人尚未全部清償完畢,現並與被上訴人因
      毀謗案件涉訟中,亦據證人丁○○證述明確,是證人丁○
      ○之證述,與其自身及被上訴人之利害攸關,不免有偏頗
      之虞,尚難資為有利於上訴人事實認定之依據。
    2.次查「妙蘋果音樂花園」於上訴人入股前,原即由被上訴
      人經營中,且上訴人丙○○之女謝詠涵亦曾在「妙蘋果音
      樂花園」上課,業據被上訴人陳述明確,並有學生名單在
      卷可證(見原審卷第9-21頁)。而兩造所簽股份讓渡合約
      書,係約定兩造同意共同經營妙蘋果音樂花園,被上訴人
      同意分別將四分之一之股份授權予上訴人,有上訴人提出
      之股份讓渡合約書在卷可證,亦即兩造簽訂股份讓渡合約
      書之目的,係就被上訴人原已在經營之「妙蘋果音樂花園
      」,約定由上訴人出資,以取得「妙蘋果音樂花園」之共
      同經營權利(四分之一)。且訂約後上訴人甲○○及負責
      培訓師資及教學品質的監督,上訴人丙○○、丁○○負責
      行政及財務部分管理,亦如前述,即被上訴人已經履行系
      爭合夥契約書之義務,難認有施用詐術之情事。
    3.上訴人雖陳稱其二人於入股「妙蘋果音樂花園」後,並於
      同年(95年)8、9月間,並因「妙蘋果音樂花園」裝潢之
      需,上訴人丙○○增資300,000元,用以預付房租及裝潢
      費用,上訴人甲○○增資300,000元,用以預付裝潢費用
      ,亦係遭被上訴人詐騙所為等語。然查依兩造系爭合夥契
      約書約定是由上訴人丙○○管理「妙蘋果音樂花園」之財
      務及金錢,有該合夥契約書在卷可查,且為上訴人丙○○
      所不爭執。而依上訴人提出「妙蘋果音樂花園」裝潢增資
      明細表(見原審卷第64頁)所示,上訴人二人固各有增資
      30 0,000元用以預付房租及裝潢費用;然被上訴人及另一
      合夥人即證人丁○○亦有各增資300,000元,用以支付房
      屋押金、訂金及預付裝潢費用等事項,有上訴人提出裝潢
      增資明細表在卷可證;足認兩造於簽訂合夥契約書後,就
      「妙蘋果音樂花園」之經營,非但上訴人有各增資300,00
      0元,被上訴人及證人丁○○亦有各增資300,000元之事實
      ,且此部分增資之款項均使用於經營「妙蘋果音樂花園」
      之事項上。查該增資款項既係使用於「妙蘋果音樂花園」
      之經營上,且「妙蘋果音樂花園」之財務及金錢復係由上
      訴人丙○○所管理,應認關於增資款部分,係兩造及證人
      丁○○簽訂合夥契約書後,為共同經營「妙蘋果音樂花園
      」認為有裝潢教室之需,而非遭被上訴人詐騙所致至明。
    4.又查證人丁○○於台中地檢結證稱:「(問:如何認識乙
      ○○?)在民國94年底,我帶小孩去妙蘋果上課認識的,
      乙○○是那裡的音樂老師,是因為朋友介紹我去的說那邊
      不錯」等語在卷(見台中地檢96偵字第18678號卷97年5月
      29日筆錄)。又證人陳菱於台中地檢同日亦結證稱:「我
      當初投資的原因是看完她提供的經營報告,如學生數量,
      我有去看玉門路的教室硬體設備覺得不錯才投資,另外我
      覺得她的哥倫比亞大學學歷也不錯,才決定投資,在投資
      前妙蘋果已經營約1年左右....妙蘋果的教學轉到工業路
      時,我還是有去上課,工業路那邊上課狀況,基本學生人
      數是有的,裝潢也很豪華」等語在卷(見台中地檢96偵字
      第18678號卷97年5月29日筆錄)。又上訴人丙○○於偵查
      中亦陳稱:「從93年到95年間妙蘋果音樂經營狀況正常,
      後來乙○○就說要擴大營業..」「..95年9月工業路
      的地點開始裝潢,至95年9月18日開始正式上課..」等
      詞在卷(見台中地檢96偵字第18678號卷97年5月8日、7月
      11日筆錄)。而上訴人甲○○於偵查中亦供稱:「問被告
      (乙○○)位於玉門的妙蘋果音樂教室有無實際營業)有
      。有招生有上課,我加入股東遷移到工業區那邊,也有實
      際經營招生及上課」等語在卷(見台中地檢97年度偵續字
      第433號卷97年11月18日筆錄),足見上訴人等人投資「
      妙蘋果音樂花園」原因,不單僅因被上訴人是否確實擁有
      加拿大哥倫比亞大學音樂教育碩士學歷,尚因「妙蘋果音
      樂花園」經營狀況良好,硬體設備不錯,學生人數充足等
      因素,自難逕以被上訴人持有上開偽造之學歷證件,即逕
      認被上訴人有詐欺之故意及實施詐欺之行為。
    5.又查鼎聖會計師鑑定報告書鑑定結果認定:「妙蘋果音樂
      教室」95年10月其實體資產為293,500元;無形資產為200
      ,000元,合計493,500元,有該報告書鑑定書可按(外放
      )。然查本院囑託鑑定時間乃97年12月29日,距95年10月
      間,兩者相差達二年之久,加上「妙蘋果音樂花園」自玉
      門路舊址,遷往工業區新址,其設備景物難免變遷,且被
      上訴人提出多項資產鑑定人無法認定金額,亦有該鑑定報
      告可參,是被上訴人抗辯該鑑定報告金額顯有低估情形,
      應足採信。加以上訴人二人自承彼等業將「妙蘋果音樂花
      園」承租押租金9萬元及屋內器具(冷氣、鋼琴)折估1萬
      元給房東,合計領回10萬元等詞在卷(見本審卷二第208
      頁),益證該鑑定報告金額有低估情形無誤。
二、綜上,本件上訴人既不能舉證證明被上訴人確有施用詐術或
    錯誤之情事,是其以遭被上訴人詐欺或錯誤為由,而主張撤
    銷系爭合夥契約之意思表示,顯屬無據。又查系爭合夥契約
    書既有效存在並尚未清算,依第682條第1項規定「合夥人於
    合夥清算前,不得請求合夥財產之分析」,則上訴人逕依侵
    權行為及不當得利之法律關係,請求被上訴人賠償上開損害
    或返還利益,即無理由。
陸、綜上所述,本件上訴人主張,依侵權行為及不當得利之法律
    關係(含追加之訴),請求被上訴人賠償損害或返還利益,
    而分別請求被上訴人給付上訴人丙○○1,125,000元,給付
    上訴人甲○○900,000元,及各自法定遲延利息等,均不足
    採,被上訴人抗辯,尚屬可信。是原審為上訴人等敗訴之判
    決,及駁回其假執行之聲請,並無不合。上訴意旨指摘原判
    決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。
柒、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據,
    均與本院心證之形成,不生影響,爰不一一再加以論述,併
    此明。
捌、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百五十四
    條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一
    項前段,判決如主文。
中  華  民  國  98  年  10  月  13  日
          民事第七庭    審判長法 官  童 有 德
                              法 官  曾 謀 貴
                              法 官  陳 繼 先
 

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